Alienação Fiduciária de Bens Imóveis em segundo grau? por Melhim Namem Chalhub e Afranio Carlos Camargo Dantzger

A alienação fiduciária é contrato que dá origem à propriedade fiduciária; para fins de garantia imobiliária, é contrato por meio do qual o proprietário, com escopo de garantia, contrata a transferência da propriedade resolúvel de determinado imóvel ao credor; por essa forma, constitui-se uma relação fiduciária na qual o transmitente é denominado fiduciante e o credor, fiduciário. Essa espécie de negócio pode ser pactuado para garantia de qualquer obrigação, e não apenas para garantia de pagamento de dívida, assim como pode ser constituída por um terceiro, estranho à relação creditícia (terceiro garantidor ou dador da garantia).

A propriedade fiduciária nasce mediante registro do contrato de alienação fiduciária na matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente, tal como deflui do art. 167, I, "35", da Lei nº. 6.015/1973.

Sendo uma propriedade resolúvel, no mesmo instrumento de sua constituição é pactuada a cláusula de sua extinção tão logo verificada a condição sob a qual tiver sido constituída a garantia, independente da vontade do credor fiduciário ou de intervenção judicial, de modo que, uma vez efetivado o pagamento da obrigação considera-se extinta a propriedade fiduciária, fato que implica, por força de lei, o cancelamento da propriedade fiduciária mediante averbação do "termo de quitação" na matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis.1

Dada essa elementar caracterização, percebe-se com clareza que, por força do registro do contrato, o fiduciante demite-se da propriedade, conquanto temporariamente, e, embora retenha sua posse direta, não mais dispõe das faculdades inerentes ao domínio.

Assim, uma vez registrado o contrato no Registro de Imóveis, o fiduciante terá subtraída do seu patrimônio a propriedade do bem objeto da alienação fiduciária, que será transferido juntamente com a posse indireta ao fiduciário, passando a integrar o patrimônio deste último com função de garantia real; demitido o fiduciante da propriedade, a garantia fiduciária incide sobre coisa própria do fiduciário, pois é no patrimônio deste que o bem se encontra.

Após a constituição da propriedade fiduciária, a posição jurídica do fiduciante é a de titular de um direito de reaquisição, sob condição suspensiva, e o de fruição da posse direta e dos frutos do imóvel, estando despido de qualquer poder de disposição ou oneração sobre a propriedade fiduciária, pois ela, ainda que temporariamente, não mais lhe pertence (arts. 22 e 23, da Lei nº. 9.514/1997).

Pois bem. Não sendo mais titular da propriedade, o fiduciante não tem mais a faculdade de dispor do bem ou onerá-lo, mas, não obstante a clareza dessa concepção, vez por outra surge alguma dúvida no mercado, sob o aspecto registrário, sobre a possibilidade de o fiduciante, embora despojado da propriedade, aliená-la fiduciariamente em 2º, 3º e mais graus, por analogia ao art. 1.476, do Código Civil 2 , que regula a hipoteca.

A resposta a essa questão não comporta divagações e/ou conjecturas, pois, ao dispor que o registro do contrato de alienação fiduciária opera a transferência da propriedade do imóvel para o fiduciário, a lei não dá margem a outra interpretação a não ser a de que a partir desse ato de registro o fiduciante estará despojado da propriedade, e, portanto, impossibilitado juridicamente de transferir novamente o imóvel para quem quer que seja ou novamente onerá-lo, em qualquer grau, pois, repita-se, não é mais titular do imóvel.

Não há como aplicar à propriedade fiduciária a regra da hipoteca, pois, enquanto no primeiro caso o devedor ou o terceiro dador da garantia não é mais proprietário, e, portanto, não poderá dela dispor ou onerá-la, na hipoteca o bem permanece no seu patrimônio e, portanto, pode dele dispor ou onerá-lo novamente, em diferentes graus 3.

Merece atenção, quanto a esse aspecto, que a transmissão fiduciária da propriedade opera a constituição de um patrimônio de afetação, que tem no seu ativo o bem objeto da propriedade fiduciária, imune aos efeitos da falência de qualquer dos integrantes da relação fiduciária, seja o fiduciário ou o fiduciante; nesse caso, o contrato segue seu curso normal, com aplicação das leis especiais que regem a matéria (o bem não poderá ser arrecadado à massa falida, antes, nos termos da própria lei 4, ficará assegurada ao fiduciário a restituição do imóvel).

O que poderá, então, o fiduciante oferecer como garantia?

Duas são as opções legais que se apresentam.

Em primeiro lugar, sendo o fiduciante titular de um direito eventual, ou seja, um direito real de reaquisição, que, segundo Pontes de Miranda, sendo "elemento do patrimônio do expectante, pode ser arrestado, penhorado ou entrar em massa concursal, e se transmite entre vivos ou causa mortis," 5 está o fiduciante investido do poder jurídico de caucionar esse direito, tal como permitido pelos arts. 17, III, e 21 da Lei 9.514/1997. A caução do direito real de aquisição pode ser constituída em favor do mesmo credor fiduciário ou em favor de outro credor, caso em que a aferição do valor econômico desse direito deve levar em conta, entre outros aspectos, o valor do saldo da dívida garantida pela propriedade fiduciária. Observe-se, a propósito, que esse direito tem expressão monetária, podendo inclusive ser objeto de dação em pagamento 6 , penhorado, arrestado ou arrematado 7.

Em segundo lugar, pode eventualmente ser admitida a alienação fiduciária de propriedade superveniente, como prevê o § 3º do art. 1.361, pelo qual "a propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária, bem como o § 1º, do art. 1.420, do Código Civil, que "torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono". Fica claro, entretanto, que a eficácia da nova garantia fiduciária é subordinada ao advento de uma condição suspensiva, qual seja, o integral cumprimento, pelo fiduciante, da obrigação assumida por ocasião da primeira dívida. Não se trata, nessa hipótese, de alienação em 2º grau, mas sim de uma nova alienação, que uma vez registrada no Registro de Imóveis, só passará a ter eficácia se, e quando, a propriedade fiduciária garantidora da primeira dívida do fiduciante for cancelada em razão do seu integral pagamento.

Isso porque, uma vez quitada a dívida anteriormente garantida pela propriedade fiduciária do imóvel, tal propriedade resolver-se-á perante o primeiro credor fiduciário e retornará automaticamente ao domínio pleno do fiduciante, que já a terá alienado fiduciariamente ao titular do crédito garantido pela alienação fiduciária dessa propriedade superveniente.

Assim, concretizar-se-á o fato abstratamente previsto no § 1º, do art. 1.420 e § 3º, do art. 1.361, ambos do Código Civil, pois o fiduciante receberá, em verdadeira ficção jurídica, uma propriedade superveniente que terá o condão de tornar eficaz, desde o seu registro (que na verdade ocorrerá automaticamente na matrícula mediante a averbação do cancelamento da propriedade fiduciária referente à primeira dívida), a garantia real constituída anteriormente, quando ele ainda não era titular da propriedade plena do imóvel, já que na ocasião da constituição dessa nova garantia ele não dispunha da propriedade do bem que se obrigara a transmitir em fidúcia, pois tal propriedade encontrava-se no patrimônio do credor anterior e só terá retornado ao patrimônio do fiduciante quando do pagamento da dívida (condição resolutiva da propriedade fiduciária).

E, concomitantemente a esse fato, pelo advento da condição suspensiva instituída quando da segunda alienação fiduciária, a propriedade fiduciária por ela constituída passará automaticamente a garantir a segunda dívida, permitindo que o segundo credor, agora único credor, ostente-a em seu nome a título de fiduciário.

Em conclusão, não há possibilidade jurídica de se constituir sucessivas propriedades fiduciárias sobre o mesmo bem, em diferentes graus, preferindo-se uns aos outros por ordem de registro, como acontece com a hipoteca, mas, não obstante, são legalmente admissíveis (1) a caução do direito real de aquisição do fiduciante (Lei nº 9.514/1997, arts. 17, III, e 21) e (2) a alienação fiduciária da propriedade superveniente, da qual o fiduciante vier a se tornar titular quando do cancelamento da propriedade fiduciária que se encontrava no patrimônio do credor anterior, sendo certo que só após a averbação desse cancelamento na matrícula imobiliária é que a alienação fiduciária da propriedade superveniente passará a ter eficácia, só aí investindo o segundo credor da posição de novo proprietário fiduciário do bem.

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1 Art. 25, da Lei nº. 9.514/97.
2 Código Civil, "Art. 1.476: O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor".
3 Código Civil, "Art. 1.475: É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado".
4 Art. 32, da Lei nº. 9.514/1997 e arts. 49, § 3º, e 119, IX, da Lei 11.101/2005.
5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavancanti, Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, § 577, nº 8.
6 Art. 26, § 8º, da Lei nº. 9.514/1997.
7 STJ – REsp 47.047-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; REsp 332369-SC, rel. Min. Eliana Calmon; TJ/SP – 27ª Câmara de Direito Privado. AI nº. 1207021-03. Des. Rel. Berenice Marcondes César. J. 14-01-2009.

* Melhim Namem Chalhub
Advogado e Professor. Autor dos livros "Negócio Fiduciário," "Direitos Reais," "Da Incorporação Imobiliária," entre outros.
Afranio Carlos Camargo Dantzger
Advogado e Professor. Mestre em Direito e pós graduado em Contratos Empresariais
Autor do livro "Alienação Fiduciária de Bens Imóveis", 2ª ed.,
Editora Método, São Paulo, 2007.